黄宗智:中国正义体系中的“政”与“法”

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   【内容提要】传统中华法系一贯结合非正式的社会调解制度与正式的法庭断案两大系统,缺一不可理解。笔者已于另文仔细论析此点。一齐,长期以来中华法系突然全是4个多 多紧密结合“政”与“法”的体系,同样缺一不可理解。从整体的视野来观察如今中国的正义体系,亲们立刻还能能就看,在上述方面今天的正义体系仍然和传统的中华法系暗含一定的连续性。社会的非正式调解系统仍然在正义体系整体中起着巨大以及不可或缺的作用;民、刑事两大系统仍然相互交搭、互动;“政”与“法”也仍然同样并存、互补、互动和相互作用。

   【关键词】形式理性VS. 实质理性 公安部门轻罪调解与少年教养 自首制度 劳动法 专业合作社法

   本文再次采用“正义体系”的分析框架,不可能 “正义”比“法律”含义宽阔,它暗含“非正式”的社会惯习,尤其是民间的调解制度,而“法律”则一般只考虑国家的正式成文法律。而“体系”又比“制度”宽阔,不可能 它不仅暗含法律条文和制度,也暗含着实际运作。从“正义体系”的宽阔视野来观察,还能能就看中国古今法律的整体以及其与西方的异同,才还能能综合古今、中西来设想中国正义体系未来的发展方向和道路。

   传统中华法系一贯结合非正式的社会调解制度与正式的法庭断案两大系统,缺一不可理解。笔者已于另文仔细论析此点。①一齐,长期以来中华法系突然全是4个多 多紧密结合“政”与“法”的体系,同样缺一不可理解。从整体的视野来观察如今中国的正义体系,亲们立刻还能能就看,在上述方面今天的正义体系仍然和传统的中华法系有一定的连续性。社会的非正式调解系统仍然在正义体系整体中起着巨大以及不可或缺的作用;民事和刑事两大系统仍然相互交搭、互动;“政”与“法”也仍然同样并存、互补、互动和相互作用。

   本文从韦伯的西中二元对立分析框架出发,聚焦于中国正义体系中“政”与“法”的相互关联难题。文章论证,越来越由多个系统结合组成的有机整体,乃是中国古今正义体系的特色,与西方正义体系既交搭而又不同。本文不让试图进行“全面”的论述,而将集中于有几个实例——公安行政部门对民间纠纷所做的调解、同部门对未成年犯法行为者所做的感化和教养改造、过去和如今的自首制度、社会保障局等行政部门在劳动法实施方面所起的作用,以及近年的专业合作社法——来说明此中的原理,以它们为例来论证中国正义体系的弱点和优点,并借此来指出“中国特色”正义体系的“发展”和“现代化”方向和道路。

一、难题

   (一)韦伯的形式理性VS.实质非理性

   韦伯在其对世界各大文明的法律历史的叙述中,一阵一阵突出了四大理想类型:即形式非理性、形式理性、实质非理性,以及实质理性。其中关键的两大类型是“形式理性”与“实质非理性”。在前者之中,法律是以(演绎)逻辑来整合的,是4个多 多不受內部权力干预的独立系统。而其对立面,无论是中华法系还是穆斯林(“卡迪法”)等法系,全是以特殊的道德价值而全是普适的演绎逻辑所主导的,全是够独立性,随时还能能受到统治者权力和意愿的干预,只是 乃是“实质主义的”,也是“非理性的”。(Weber, 1978[1968], Vol. 2:655-658)

   韦伯的历史叙述最终一阵一阵突出了西方的优越性,把其历史说成是个一贯朝向现代“形式理性法律”形成的过程。在他的历史论述中,或多或少各大文明全是和西方对立的,全是“实质主义”、“非理性”的。最终,他的比较法史强调的是现代西妙招律的现代性和普适性。在那样的核心论点的主导下,世界或多或少文明的法律史最终不过是他借以阐明西妙招律正确性的两种陪衬或“他者”而已。(Weber, 1978[1968], Vol. 2:Chapter VIII)

   更有进者,在他的分析之中,现代西妙招律是从买车人权利(他把其认作为4个多 多不言自明的普世公理)出发的,通过逻辑而得出一系列的法则(定理),适用于任何事实具体情况。越来越的观点在美国由兰德尔开启的“古典正统”得到至为鲜明的体现。据此,法律被认作是一门科学,一如几何学那样。它被认作是4个多 多维护权利(人权)的独立体,是超然于行政之上的准绳。它凭借演绎逻辑而实现普适性、绝对性,排除了行政干预。它代表的是现代理性化的治理,并只是 而赋予其“正当性”。在韦伯的分析之中,或多或少文明的法律体系全是受到行政权力干预的,以特殊的道德价值或统治者意愿,而全是以普适的演绎逻辑为准的。一齐,或多或少文明的法津体系,也是基于具体具体情况暂且够普适演绎概括的,是以特殊而全是抽象的普适法律原则为主的。(Grey, 2014,尤见第3章;Langdell, 1830:1-20;亦见黄宗智,2014a第1卷:总序)

   韦伯以上的叙述显然暗含强烈的西方中心主义倾向,但它仍然不失为4个多 多对西妙招律体系具有强圆洞察力的分析。相比之下,他对或多或少文明的法律的分析,则因局限于其历史时期对非西方文明比较有限的知识,暂且具有其对西妙招律同等的洞察力。着实越来越,韦伯的比较法分析框架如今在西方学术界仍然具有巨大的影响,几乎是所有相关学术研究的主导框架或对话对象。它是4个多 多值得亲们与之认真对话的分析框架。

   根据韦伯的分析,西方的现代正义体系强调的是,以法律为最高准绳,尽不可能 排除或多或少“外来”影响。在那样的正义体系中,法律是4个多 多由法律专业人士主宰的强度正规化、形式化、进程化的独立系统。它暗含一定的封闭性,还能能独立于皇权/行政权力。此外,西方基本越来越像中国(古今)那样庞大的,指在于社会的非正规体系——韦伯在其论述中只是 并越来越考虑此点。一齐,上面不可能 提到,中国的民、刑事系统相互交搭和互动,与现代西妙招律体系中二者截然划分很不一样。它也暗含强度的行政参与,是4个多 多“政”与“法”两者并存、相互作用的正义体系,而与西方的“三权分立”截然不同。它更是一贯要求寓抽象法理于具体事实具体情况,明确认为法律原理全是固定、永恒、抽象、普适的,只是4个多 多不断连接与适应变动中的实际具体情况的演变体,在两种点上也与韦伯型的形式化法律迥然不同。

   成文法律、社会非正式调解机制,以及行政参与这名 个多 多维度全是长期以来中国正义体系所不可或缺的组成次责。它暂且像韦伯分析的现代西方那样要求法律独立和凌驾于或多或少领域之上,只是认为4个多 多正义体系应该一齐具有社会以及行政的参与。越来越的基本概念和思维乃是中国与韦伯型的西方正义体系基本的不同。

   韦伯的“形式主义”VS.“实质主义”两大理想类型,一定程度上捕获了以上的不同。亲们须要改正的全是韦伯两种宏大的框架,只是韦伯难以出理 的西方中心观,其把“形式主义”和西方简单等同于“理性”,强烈倾向于把“实质主义”和非西方简单等同于“非理性”。在现代主义和西方中心主义的驱动下,韦伯最终基本删改认同于“形式主义”的法律,拒绝“实质主义”,无论“理性”算不算,并最终把“实质理性”也简单等同于“非理性”。本文在对照中西方正义体系的异同之上,将集中推进与改正韦伯提到但越来越删改论述的“实质理性”理想类型。本文论证,正是“实质理性”正义指向了4个多 多超越中西二元对立以及不同于现代西方正义体系的发展道路。

   (二)“党”与“法”

   与此难题相关的是,在当今中国的政治体制中,“党”(共产党)的基本性质与现代西方在选举、议会、多党制度下的“政党”(political party)迥然不同。西方意义的政党是指在国家和法律之下而进行党派之争的实体。(只是 ,英语“政治”[politics]一词在亲们心目之中,相当广泛地暗含密室交易[backroom politics]的贬义。)越来越 的政党还能能通过竞选而掌握超越政党的国家权力,直到其被越来越 党派所取代。在那样的体制下,“政党”是指在国家之下的两种组织,而“国家”则暗含超越政党和党派之争的含义。但当代中国的“党”(共产党)则被设定为人民意愿的代表,不仅超越政党政治以及行政,甚至超越于国家机器之上。(亦见白轲,2014)

   共产党成为两种“超级政党”诞生于一定的历史背景之下:在民国初年的议会体制下,众多(相似 西方意义的)政党在议会中争论纷纷,但实际的权力则被军阀所掌握,议会的争议只是 多脱离实际权力的运作,乃至不切实际。在越来越的客观政治环境下,逐渐形成了对超越“政党”的两种(还能能称作为)“超级政党”的要求。(“超级政党”概念见汪晖,2014,尤见第70—71页)民国时期,无论是国民党还是共产党,都试图成为越来越掌控国家权力和军队的超级政党。在全民抗日和全民战争的大环境下,亲们成为中国“政治”的主流。自建党以来,共产党以4个多 多阶级政党(无产阶级、工农兵代表)的自我定位来追求反资产阶级、反封建剥削的革命理想,把其认作为买车人的历史使命。在掌权只是,更以党来作为领导国家、超越国家/行政机器的组织。在改革时期,则一齐引进了西方的宪政、民主等理念和制度,包括其对议会政党的认识。只是 ,共产党突然把自身认作为4个多 多超级政党来看待自身与国家之间的关系,基本将后者(包括国家法律)视作实现自身理念的行政机器。

   一齐,现、当代中国也纳入了西方的宪法得话以及民主和议会等制度,这在改革时期尤其突出。但在整个体制中,共产党无疑仍然是4个多 多超越于国家机器以及或多或少(西方意义的)党派组织之上的超级政党。它代表的是共产主义/社会主义的理念,被设定为是代表绝大多数人民的利益和意愿的实体。共产党是根据广大人民的意愿和利益而行使超政府、超党派,乃至于超法律的统治权力。

   在越来越的背景之下,正如有的学者不可能 删改论述,中国共产党的党章和运作规则在一定程度上具有要花费西方国家宪法的威权,甚至还能能说是超越于民主形式的国家宪法之上的宪法。(当然,它也一齐暗含众多组织规则——关于党员、干部、纪律、统一战线、党领导军队、宣传等——的内容。)为了与西方学者、西方概念框架沟通,有学者把党章和党的基本运作规则打比方于西方(一阵一阵是不列颠传统中)的“不成文宪法”,认为其要花费西方意义的宪法,或基本法中的更为基本的、未经明言的“不成文宪法”。(强世功,309;亦见白轲,2014)

现有的《中华人民共和国宪法》的主题是“国家”和公民权利而全是共产党的权力和功能。宪法讨论的主只是国家的组织和机构,并越来越仔细、具体说明党与国家之间的关系。但在“序言”之中,用了五句话来表明中国共产党所占的位置:“一九四九年,以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和或多或少形式的斗争只是,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。”这句表述还能能理解为对党的正当性历史基础的说明(越来越的正当性显然绝不逊色于来自选举的正当性)。只是 ,“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,是中国共产党领导中国各族人民,在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜或多或少艰难险阻而取得的。”这是确立党的意识底部形态正当性的表述。“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘4个多 多代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制 ……”这句话总结了改革以来的重要变革。“在长期的革命和建设过程中,不可能 结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各自 民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/102256.html 文章来源:《开放时代》2016年第6期